AdWords face au droit des marques : l’arrêt AdWords II

Nous vous présentions récemment l’arrêt Google France et Google (dit « arrêt AdWords I ») dans lequel la CJUE avait précisé la situation juridique de Google et de son service AdWords. Deux jours plus tard, le 25 mars 2010, elle se prononça à nouveau sur des faits similaires, mais cette fois sans que Google ne soit poursuivi : le titulaire de la marque avait choisi de poursuivre directement l’annonceur.

Des mots-clés identiques ou similaires à la marque

En l’espèce, des mots-clés constitués de la marque elle-même (« BergSpechte ») étaient utilisés pour provoquer l’affichage de liens commerciaux renvoyant vers le site de la société trekking.at Reisen GmbH, concurrente de la société Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH. Ces deux sociétés proposaient en effet des voyages dits « outdoor » : trekking, « voyages d’aventures », expéditions diverses…

L’arrêt de la CJUE intervient en réponse à deux questions préjudicielles posées par l’Oberster Gerichtshof (Cour Suprême autrichienne). Dans un premier temps, la Cour rappelle que pour que le titulaire d’une marque soit en droit d’interdire à un annonceur l’usage d’un signe identique ou similaire à sa marque, des conditions doivent être remplies:

• soit il existe une atteinte à l’une des fonctions de la marque
• soit il existe un risque de confusion

La CJUE commence alors par préciser que le mot clé « Edi Koblmüller » n’est pas identique à la marque en cause, n’en représentant qu’une partie. Pour ce qui est du mot clé « BergSpechte » la Cour se montre plus mitigée, laissant à la juridiction nationale le soin d’apprécier de l’identité du signe et de la marque. D’une manière générale, la similarité de ces deux signes à la marque concernée devra être appréciée par l’Oberster Gerichtshof.

L’atteinte à l’une des fonctions de la marque

La CJUE avait déjà déclaré dans l’arrêt Google France et Google que les fonctions concernées dans le cas d’un usage de signes identiques à des marques comme mots clés dans le cadre d’un service de référencement étaient celles d’indication d’origine et de publicité (point 81 de la décision).

La Cour ne revient pas sur la fonction de publicité, qu’elle avait déjà traitée dans l’arrêt rendu l’avant-veille : il n’y a pas, en l’espèce, atteinte à cette fonction.

En ce qui concerne la fonction dite « d’indication d’origine », la Cour utilise à nouveau le standard de l’internaute moyen : un internaute « normalement informé et raisonnable attentif » peut-il savoir si les produits et/ou services concernés par l’annonce proviennent d’un tiers ou au contraire du titulaire de la marque ou de l’un de ses partenaires? S’il le peut, alors il n’y a pas d’atteinte. S’il ne le peut pas en revanche, la juridiction nationale devra constater l’atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Une solution cohérente

La Cour conclut de ce qui précède que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique ou similaire à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. »

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La seconde question posée par la juridiction autrichienne à la CJUE était intéressante puisqu’elle portait non plus sur le cas des liens commerciaux mais sur les résultats dits « naturels » d’une recherche dans un moteur de recherche. Telle que résumée par la Cour, elle consistait en la question de savoir « si la protection conférée par une marque à son titulaire peut avoir une portée différente selon que l’annonce d’un tiers affichée à partir du mot clé identique ou similaire à ladite marque figure dans la rubrique «liens commerciaux» ou ailleurs ». La réponse à cette question n’étant pas utile à la solution du présent litige, la Cour s’est bien gardée de la donner. Néanmoins il est fort probable qu’elle s’y retrouve confrontée à nouveau dans un futur proche.